我国灵活就业中自治性劳动的法律保护
粟瑜,王全兴
摘要(Abstract)：
在我国以灵活就业为主、正规就业为辅的就业新格局中,以保险代理人、代工劳动者、网络代驾合作司机为代表的众多从事自治性劳动(亦即劳务关系)的灵活就业者,虽已卷入生产组织整合外部资源的后福特制转型中、进而陷入工具化,却因其劳务关系的法律定性而处于不在劳动法保护范围、民法又不作倾斜保护的尴尬境地。然德国、意大利、日本在向后工业社会转型的过程中早已敏锐地把握了自治性劳动工具化现象,虽选择的路径各有不同,但都未让这类新型劳动者成为法律保护的"边缘人"。受此启示,我国应以保护体系重构式为路径,借鉴德、意的立法经验,确立工具化自治性劳动的构成要件,并逐步分类配置倾斜保护的措施。
关键词(KeyWords)： 灵活就业;劳务关系;工具化自治性劳动;倾斜保护
基金项目(Foundation): 2015年国家社会科学基金重大项目“创新中国特色劳动关系协调机制研究”(项目编号:ZDA049);; 2014年国家社会科学基金重大项目“中国民法重述;; 民法典编簒与社会主义市场经济法律制度的完善”(项目编号:14ZDC018)的阶段性成果
作者(Author): 粟瑜,王全兴
DOI: 10.13658/j.cnki.sar.2016.03.014
参考文献(References)：
- (1)灵活就业,与正规就业相对应,是指在劳动时间、收入报酬、工作场所、保险福利、劳动关系等方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的传统主流就业方式的各种就业形式的总称。大致分为三大类型:非正规部门就业者;正规企业雇佣的,在劳动条件、工资和保险福利待遇以及就业稳定性方面有别于正式职工的各类就业人员;因科技和新兴产业发展以及现代企业组织管理和经营方式变革引起的新型就业方式。何平、华迎放等:《非正规就业群体社会保障问题研究》,中国劳动社会保障出版社2008年版,第4-5页。
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- (16)契约劳动是指基于委托、承包合同,遵从用人单位的指示提供的服务,如司机使用自己所有的卡车从事货物运输等自由形式的劳动,其特征在于超出了雇佣的范畴,使劳动形态从传统劳动领域跨越到了业务委托以及有效利用外部资源的领域。田思路、贾秀芬:《契约劳动的研究---日本的理论与实践》,法律出版社2007年版,“序”第1页、“引言”第1-2页。
- (17)(18)(19)(20)田思路、贾秀芬:《契约劳动的研究---日本的理论与实践》,法律出版社2007年版,第101-104,3,252-253,189、193页。
- (21)在我国现行劳动立法中既有劳动者概念也有劳动关系概念,但着力界定的是劳动关系概念。故日本法学界所谓的“劳动者概念扩大”这一术语,在我国语境中,宜称为“劳动关系扩大”。
- (22)[德]W·杜茨:《劳动法》,张国文译,法律出版社2005年版,第18页。
- (23)(24)Petra Frantziochi,Nuova autonomia e concetto di lavoratore subordinato,in subordinazione e autonomia:vecchi e nuovi modelli,Torino,UTET,1998,pp.250-251、p.252..
- (25)P.Tesauro,La nozione di parasubordinazione,in dottrina e giurisprudenza di diritto del lavoro,a cura di Gino Giugni,Torino,UTET,1993,p.146.
- (26)宋宁华、王治国:《手机软件找代驾出了车祸谁埋单》,《新民晚报》2015年3月9日第A9版。
- (27)德国《联邦劳动法院法》第5条第1款第2句。
- (28)德国《联邦休假法》第1、2、3条,转引自[德]雷蒙德·瓦尔特曼:《德国劳动法》,沈建峰译,法律出版社2015年版,第215页。
- (29)《团体协议法》第12a条第1款第1项。