法人制度中的公、私法调整方法辨析——兼对公、私法人区分标准另解
张力;
摘要(Abstract)：
公法人与私法人的区分,不应停留在对先验判定为公法人与私法人群落的准据法、主体能力的结果区别方面,而应有助于分析目标组织之所以被判定为公法人或私法人的根据与合理性。私法人制度侧重于赋予已脱离权力体系的社会组织以主体资格,编织社会横向自由交往关系网,司法判例推动的非法人组织的法人化加速了私法生活中组织人格的生成。以行政法人为代表的当代公法人制度则针对政府组织分权与公共服务社会化需要,力求形成衡量公法组织分权深浅程度的尺度,建立分权进程的控制机制。对公法人与私法人基于制度目的与调整方法的区分,将有助于实现私法组织私法自治的安全,以及在促使公法组织提高行政服务效能的同时防止其因脱离公权力而遁入私法。
关键词(KeyWords)： 法人制度;人格指代功能;社会建构功能;公法与私法调整
基金项目(Foundation): 国家社会科学基金青年项目“公立大学改制为行政法人研究”(项目编号:CIA100155)
作者(Authors): 张力;
DOI: 10.13658/j.cnki.sar.2016.06.020
参考文献(References)：
- (1)吴庚:《行政法的理论与实用》,台湾三民书局1996年版,第151页。
- (2)[日]四宫和夫:《日本民法总则》,台湾五南图书出版公司1995年8月版,第82页。
- (3)(11)(16)(17)蒋学跃:《法人制度法理研究》,法律出版社2007年版,第33、151、270-271、156页。
- (4)此论今日不仅为民事合同效力评价、侵权行为违法性认定等民法实践场合采纳,也催生出如“行政私法”这样由公法前出私法领域的交叉部门。它有效应对了市场化转轨趋势与福利国家完善管制规范体系的双向变革压力相互作用造成的社会紊乱。主要观点可参见苏永钦:《寻找新民法》,台湾元照出版社2008年版。
- (5)反之在公法学中也有向民法学寻求接轨的必要,不过因笔者专业所限只能以民法为接轨的出发点。
- (6)王涌:“所有权概念分析”,《中外法学》2000年第5期。
- (7)Dennis Lloyd,The Idea of law,Penguin Books Ltd,(1985).转自王涌:“所有权概念分析”,《中外法学》2000年第5期,第517页。
- (8)Ross,”Tu-Tu”Harvard Law Review 70(1957),p.812-825.转自王涌:“所有权概念分析”,《中外法学》2000年第5期,第518页。
- (9)在中国也不乏类似的例子。最有代表性的其实就是我们幼时熟悉的“咕咚来了”故事里的“咕咚”,其实不过是一些不成功的“图图”的产生过程罢了。
- (10)王涌:《所有权概念分析》,《中外法学》2000年第5期。
- (12)Hayek,New Studies in Philosophy,Politics,Economics and the History of Ideas,Routledge&Kegan Paul,1978,pp.107.
- (13)梅夏英:《民法上人格的变迁与民法价值体系的衰落》,http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=7932mi民商法网。
- (14)毛玮:《论行政法的建构性与规范性》,《现代法学》2010年第3期。
- (15)方流芳:《国企法定代表人的法律地位、权力和利益冲突》,《比较法研究》1999年第4期。
- (18)葛云松:《法人与行政主体理论的再探讨---以公法人概念为重点》,《中国法学》2007年第3期。
- (19)毛玮:《论行政法的建构性与规范性》,《现代法学》2010年第3期。
- (20)这一隐喻在之所以自然人人格指代功能场合并不明显,是因为自从“所有自然人”都已经获得主体地位以来,生活的变化幅度尚未达到对自然人人格的自生自发秩序进行人为更新的程度---机器人、外星人是不是法律上的人的问题对当代人类并不迫切。
- (21)苏永钦:《寻找新民法》,台湾元照出版社2008年版。在1896年《德国民法典》确立的法人制度中,就将法人限于成员承担有限责任的“较大团体”。做这种定位并非因为德国民法学界在“私法”理论上完成了关于法人内涵与外延的周密论证,而是缘于当时特殊的社会政策考虑。参见[德]托马斯·莱赛尔:“德国民法中的法人制度”,张双根等译,《中外法学》2001年第1期。
- (22)“这种立场在商事公司组织中亦有类似表现。适合于区域性小型企业的无限公司与两合公司这两种公司形式没有政治嫌疑,因而就没有必要对其进行特别监控,当然也就没有什么动力要赋予他们以法人资格”。参见方流芳:《公司词义考》,载《月旦民商法研究》(第一辑),清华大学出版社2004年版,第294页。
- (23)政府还可能“倒果为因”的使用法人人格,去塑造那些未曾象公司一样经历了独立责任形成过程的,其他组织的法人人格。如在我国,一段时期以来通过混淆公司企业与国有企业间的主体结构与历史功能的界限,从而令本非普通法人成员的国家,事实上与其他公司成员一道,获得了有限责任的“好处”而“成员化”了。参见阳东辉:“重新建构国有企业的财产责任”,《湖南政法管理干部学院学报》1999年第1期。
- (24)参《联邦最高法院民事裁判集》,第10卷,第91、100页,转自[德]卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》(上册),法律出版社2003年版,第188页。
- (25)[德]马斯·莱赛尔:《德国民法中的法人制度》,张双根译,《中外法学》2001年第1期。
- (26)葛云松:《法人与行政主体理论的再探讨---以公法人概念为重点》,《中国法学》2007年第3期。
- (27)毛玮:《论行政法的建构性与规范性》,《现代法学》2010年第3期。
- (28)传统理论中的公法人仅见国家与自治地方,乃至少量有历史传统的公法社团,例如教会。行政法人之新意在于,它是在上述固有公法人之外由公权中心依赖行政分权而派生得来。
- (29)(30)刘宗德、陈小兰:《官民共治之行政法人》,台湾新学林出版公司2008年版,第81、81页。
- (31)德国的行政法上认为存在部分权利能力的行政组织,它们可以以自己的名义行使行政权,但是组织上并不独立,不得对抗国家或者设立主体而主张自己的权利。其组织形式可以是社团、营造物或者财团。比如大学是公法人,而大学的系或者学院是具有部分权利能力的团体;公职人员协会也具有部分权利能力;“联邦铁路财团”虽然没有完全权利能力,但是可以以自己的名义进行法律活动、起诉和应诉。德国联邦邮局是有部分权利能力的营造物。德国的公营造物还有完全不具有权利能力者,其乃是基于特别需要或者技术上的原因,在组织上独立于行政机关之外成为一个特别的单位,但是在法律上不具有独立性,是设立之的行政主体的一部分。比如地方县市设立的学校、医院、博物馆、公共墓地等。此类公营造物在法律上不能以自己的名义作为权利义务的主体。参见葛云松:“法人与行政主体理论的再探讨----以公法人概念为重点”,《中国法学》,2007年第3期。
- (32)李开国:《民法总则研究》,法律出版社2006年版,第223页。
- (33)John Dewey,“The History Background of Corporate Legal Personality”,Yale Law Journal,Vol.35,No.6,1926,P P.666-667;另可参John Dewey,philosophy and Civilisation,New York:Minton,Balch and Company,1931,PP.152-159.
- (34)萨氏不仅是公认的“法人拟制学说”的巨擘,其实也是承认“法人有机体说”的。参见吴宗谋:《再访法人论争---一个概念的考掘》,台湾大学法学研究所硕士学位论文2004年,第25页。
- (35)[美]查尔斯·德伯著,《公司帝国》,闫正茂译,中信出版社2004年版。
- (36)这也是为什么在判例法系更少的受到法人外延之惑的捆饶的原因:在那里公、私法的区分含糊,司法本身作为正式制度,都使对任何即便已经建构完成的秩序要加入新的元素,乃至引发质变,都教大陆法国家更为容易。
- (37)即便在我国台湾地区,行政法人化也往往在渲染其增加独立盈利能力,减轻纳税人负担的美好愿景,如台湾公立医院法人化条例酝酿中的说辞。但这里却避而不谈可能加种患者负担的问题。然而,医院毕竟是为患者而非为纳税人直接服务的。拉减轻纳税人负担之大旗而转移人民对患者负担加重问题的关注,将使如是改革先天欠缺其公共目的。
- (38)俄罗斯民法并未直接效法《德国民法典》,而是借鉴德式“公营造物”的部分价值与制度结构整饬本国长期适用、约定俗成的物权法中“国家所有权---法人经营权、业务管理权”间的消长关系,以参与控制国家企业私有化的深度、广度与方法。“出身”公法的“公营造物法人”与“出身”私法的“商业法人”在民法典的单一制企业法人制度中互为工具,携手兼顾国家企业市场化转轨有效与国家企业改革利益社会公平分享这两大目标。参见张力:“俄罗斯民法中单一制企业的主体地位及其过渡性”,《法律科学》2010年第5期。
- (39)屈茂辉、张彪:《法人概念的私法性申辩》,《法律科学》2015年第5期。